(3) 담보권의 표시(민집규 192조 2호)
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담보권을 실행하기 위해서는 담보권과 피담보채권이 있어야 한다(민집규 192조 2호).
① 경매신청서에는 경매신청의 기본이 되는 담보권을 특정할 수 있을
정도로 적어야 한다.
담보권을 실행하기 위해서는 유효한 담보권의 존재가 필요하며 신청서에 이를 증명하는 서류, 즉
담보권의 존재를 증명하는 서류(민집 264조 1항) 또는 담보권의 승계를 증명하는 서류(민집 264조 2항)를 붙여야 한다(민집 264조).
통상 등기부등본(경매신청전 1개월 이내에 교부받은 것)을 제출받는다.
등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우(변제자대위로 인한 이전,
공동저당에 있어서 차순위자의 대위로 인한 이전)에는 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기부등본과 배당표등본 등을
첨부한다.
② 형식적으로 저당권이 존재하는 것처럼 등기부상 기재되어 있더라도 실제상 저당권설정계약이
부존재 또는 무효이거나 일단 성립하였으나 경매신청시 이미 소멸한 경우에는 매각절차의 개시는 허용되지 아니한다.
피담보채권이 소멸하였음에도 불구하고 그 저당권설정등기를 말소하지 아니하고 있다가 당사자간에
이를 다른 채권의 담보를 위하여 유용하기로 약정한 경우에는 위 유용약정시 이전에 등기부상 이해관계있는 제3자가 나타나 있지 않는 한 위
저당권설정등기는 유효하므로 채권자는 그 저당권에 기하여 경매신청을 할 수 있다(대판 1963.10.10. 63다583, 대판 1974.9.10.
74다482).
경매신청을 함에 있어서는 이러한 담보권이 존재하면 족하고 그 순위의 전후를 묻지 아니한다. 즉
선순위 저당권자가 경매신청을 하지 않고 있는 경우에는 후순위저당권자는 스스로 경매신청을 할 수 있다. 이 경우에 후순위저당권의 실행으로
매각부동산이 매각되면 그 선순위저당권도 함께 소멸하므로 비록 후순위저당권에 대하여는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸되는 선순위저당권보다
뒤에 등기되었거나, 뒤에 대항력을 갖춘 경우에는 그 임차권도 함께 소멸한다(대판 1999.4.23. 98다32939, 대판 2000.2.11.
99다59306 등).
부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인
없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 매각절차에서 매각되면 그 부동산에 존재하였던
근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 말소된 등기의 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 매각절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을
전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 매각절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그
근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이다(대판 1998.10.2. 98다27197).
③ 저당권자가 저당매각부동산의 소유권을 취득한 경우에는 혼동에 의하여 저당권이 소멸하나,
후순위저당권자가 있어 그 선순위저당권이 소멸하지 아니하는 경우(민법 191조 1항 단서)에는 그 선순위저당권자는 자기소유의 부동산에 대하여
경매신청을 할 수 있다.
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